10月24日，由腾讯互联网与社会研究院与《中国版权》杂志社联合主办的“第二届中国互联网新型版权问题研讨会”在京举行。本次论坛的主题是内容聚合与深度链接的法律问题。研究院微信将陆续推出研讨会的精彩内容，敬请关注！ 链接不替代原则
石必胜 北京市高级人民法院知识产权庭
现在在网络著作权语境里，有太多的新名词和规则，而恰恰我们需要的是回归到法律的一些最基本的原则和理念上来。掌握了这些基本的原则或者理念后，可以创造出无数的规则来。我近期要发表的一篇文章《网络不正当竞争纠纷裁判规则的激励分析》，其中提到一个观点，在遇到法律规定不是特别清楚的纠纷时，法官可以先去分析法律的基本目标，基本的价值取向，然后再去分析可供选择的不同的裁判规则，这个规则或者后果对其他人会产生什么激励。法经济学上更强调面向未来，对其他人，对相同处境的人会产生怎样的引导作用。分析了不同的结果后会发现，不同的裁判规则和后果之间其实是有高下之分的，有些裁判规则和后果是接近于法律的基本立法目的和价值取向的，而有些裁判结果会引发更多的问题。这样一种基本的思路，在法官的司法实践中非常重要。
链接涉及到的相关的纠纷，我们完全可以抛开技术性的东西，它就是一个侵权纠纷。回到侵权纠纷的最基本的规则，即此种行为允不允许，如果认为这个行为不应该允许，那么就要通过裁量性的规范，比如引入过错和注意义务。
一、链接不替代原则的含义
替代链接是指能够使用户在设链网站上直接获得被链作品具体内容的链接。链接不替代原则，即链接不能使设链网站代替被链网站直接向用户提供作品（制品、表演等）内容，进而使被链网站得不到网络用户的访问。
二、链接不替代原则的理由
基本观点是能够替代被链网站，直接向用户提供内容的链接或者行为，是不应该被允许的。理由主要有以下几点：
第一，当设置替代链接的是搜索网站时，互联网上的作品传播利益几乎完全被设链网站截取。互联网经济被喻为“注意力经济”，一个经营性网站所吸引的访问者越多，其获得的相关经济利益就越大。绝大多数用户都习惯于通过搜索网站寻找其需要的作品信息。用户在搜索网站上利用关键词搜索到其需要的作品后，如果发现直接点击搜索网站上的链接标志就可以将作品储存到本地磁盘，将不会再进入作品所在被链网站。作品所在被链网站由于搜索网站的下载链接，既不能被用户点击，又丧失了要求用户按照其要求进行操作的机会，故其在互联网上传播作品的利益几乎完全被搜索网站截取。
第二，如果被链网站的传播利益源于作者（制作者、表演者），被链网站传播利益的受损会进而损害作者的利益。这个观点有点像用户感知标准的理由，但是它道理更浅显易懂。如果说被链网站的传播利益转移到设链网站，实际上会间接的损害作者的利益。因为被链网站对作品传播的控制丧失了。
第三，如果被链网站的传播没有经过授权，替代链接会加重侵权行为的危害性，也会损害作者的利益。替代链接损害的不仅仅是被链网站的利益，还损害到权利人的利益。
第四，作者利益的损害，可能对作品创作产生反向激励，最终不利于网络内容的丰富，不符合《著作权法》立法目的。按照激励分析的方法，它不符合著作权法的立法目的和价值取向，所以要遵守链接不替代的基本原则。如果允许替代链接存在，网络用户会以最简洁的方式，最小的成本获得作品，替代链接会成为用户获得作品的最主要的方式。设链网站会有什么反应？被链网站是什么反应？猜想最终导致大家都去设链，因为花费很多精力取得作品的授权但最后却得不到作品的传播利益，而设置替代链接能够获得作品的利益，又不用承担不利后果。
这会涉及技术中立问题，其实我们不关心技术有多先进或不先进，关心的是使用这个技术的行为会产生什么后果，这种后果对侵权法而言，对社会成本和社会收益而言是好是坏。需要看技术进步是不是真的在降低产品或者服务的生产成本、交易成本。
三、链接不替代原则的适用
链接的本质是引导、路标，而不是代替作品的来源。替代链接有加框链接、下载链接。如果实质性的替代了被链网站都是不应该允许的。有些情况下不产生实质性替代，最典型的案件是美国的缩略图的案件。
在具体司法实践里面怎么贯彻最基本的规则或者原则呢？这涉及到法律适用的技巧的问题。不可避免的会涉及到服务器标准或是用户感知标准。我想讨论的是当网络服务提供者从作品中获得了全部传播利益的情况下，要承担什么样的注意义务？从权利义务对等的角度来讲，需要承担一项类似服务提供者的注意义务。
不同的判决使用的法律逻辑不一样，但多数判决都是一致的，而不是相反的和混乱的，混乱的只是说法，理由是相同的。在审理涉及网络知识产权侵权纠纷案时，不论是电子商务的纠纷，还是著作权纠纷，都会有一些基本的思路。比如说第一步是要区分被控侵权的信息的类型，第二步是考虑信息由谁提供，被告是提供了技术服务还是内容服务。如果是提供技术服务，核心的问题又归结到是否知道的问题。
在北京高院《关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》里着重强调了两个原则，一是利益平衡的原则，二是合理预防原则。所谓合理预防的原则，更多的是借鉴了汉德公式，网络服务提供者应当承担必要的、合理的知识产权合法性审查义务。法律责任应当由能够以更低成本预防侵害行为的承担。避风港也是如此，法经济学的一些基本的规则有利于评判网络纠纷问题。
“效用决定规则”，决定选用什么样的裁判规则，更多的是考虑这样的规则会对其他人产生什么样的影响，这种影响是积极的还是消极的，然后再来评判哪种规则更好。